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 Les conditions du mariage

Conformément à la convention internationale sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement des mariages, la norme interne tunisienne stipule un âge minimum du mariage et exige le consentement des deux futurs époux.

La majorité matrimoniale : l’article 5 alinéa 2 du CSP pose une limite d’âge au dessous de laquelle il n’est pas possible de se marier ; 17 ans révolus pour la femme, 20 ans révolus pour l’homme ; la majorité civile, en Tunisie, intervenant à l’âge de 20 ans. Toutefois, le mariage à 17 ans n’entraîne pas pour les femmes une émancipation anticipée. Ainsi les femmes optant pour le mariage dès 17 ans ne seront pas affranchies de la tutelle paternelle avant l’âge de 20 ans. Est il possible d’être mûre pour le mariage et de ne pas l’être pour la capacité juridique ?

Au dessous de ces âges, le mariage peut être célébré en vertu d’une autorisation spéciale délivrée par le juge des tutelles, et qui n’est accordée que pour "motifs graves" et dans "l’intérêt des deux futurs époux". Le juge est souverain pour apprécier et qualifier les circonstances de fait de "motifs graves" et ensuite décider dans l’intérêt des deux futurs époux.

Sur la foi d’une certaine expérience professionnelle, on peut avancer que l’autorisation du mariage est souvent liée à des relations sexuelles aboutissant à des grossesses. Ainsi, cette illustration des "motifs graves", quant aux intérêts des futurs époux, peut se résumer à l’intérêt de l’époux faire subir l’acte sexuel sans violences sur une fille mineure est un délit passible de cinq ans de prison. Le mariage du coupable avec la victime est cependant absolutoire, à condition qu’il n’y ait pas divorce à la demande du mari dans les deux années qui suivent. A défaut, il y a reprise des poursuites et condamnation.

Les conséquences de ces "mariages forcés" sur la stabilité conjugale, ne peuvent être que des plus rocheuses.

Le consentement au mariage : l’article 3 alinéa 1 du CSP a instauré le consentement des époux au mariage. Ainsi, le mariage de la jeune fille, divorcée ou veuve ne peut se conclure qu’avec son consentement personnel. Le droit de contrainte matrimoniale (djabr) du père ou du tuteur qui permettait de marier la fille mineure et au delà de la majorité, sans son consentement, est aboli et n’existe plus en Tunisie.

Les fiancés peuvent conclure leur mariage par eux mêmes ou par mandataire (art. 9 du CSP). Le fiancé qui veut se marier par l’intermédiaire d’une autre personne, doit établir un mandat rédigé devant deux notaires précisant le nom du mandataire et désignant le nom des futurs époux. Ce mandataire pour le mariage ne peut en aucun cas déléguer son mandat à une autre personne sans l’accord écrit du futur époux.

Le mariage de l’homme ou de la femme n’ayant pas atteint la majorité civile est subordonné au consentement de leur tuteur. Le tuteur matrimonial (art. 8 du CSP) doit obligatoirement être le plus proche parent agnat du mineur (le plus proche parent de sexe masculin). La mère n’a, a aucun moment, le pouvoir de consentir au mariage de son enfant mineur.

Cette règle du CSP tunisien est conforme à un Hadith qui fait dire au Prophète : "Une femme ne marie pas une femme". Cette disposition de la loi tunisienne perpétue une règle discriminatoire du Droit musulman.

Les futurs époux peuvent se passer du consentement du tuteur, à la condition expresse d’obtenir l’autorisation requise du juge des tutelles (article 6, alinéa 2 du CSP). L’absence du consentement du tuteur n’est pas une cause de nullité du mariage.

Les interdits : le CSP prévoit l’interdiction de certains mariages. Ces empêchements au mariage sont soit permanents, soit provisoires.

Les empêchements permanents sont ceux qui ont pour cause la parenté ou l’alliance à un degré interdisant le mariage, sinon il y a inceste. Le mariage est interdit entre ascendants et descendants, frère et soeur, une personne et les descendants de ses frères et soeurs à l’infini, entre adoptant et adopté ou son descendant, adoptant et conjoint de l’adopté, adopté et conjoint de l’adoptant et entre enfants adoptés par une même personne, entre l’homme et les ascendants de son épouse, les épouses de ses propres ascendants ou descendants et les descendantes de son épouse.

L’empêchement pour cause d’allaitement trouve son origine dans le Coran. La fille et le garçon qui ont été allaités par une même personne durant leurs deux premières années ne peuvent se marier ensemble. Pour que la "colactation" soit une cause de nullité du mariage, il faut qu’elle ait été notoirement connue avant la célébration du mariage. L’empêchement pour "colactation" ne s’étend pas aux frère et soeur de l’enfant allaité.

L’empêchement pour triple divorce, lorsque les deux mêmes époux se sont mariés et ont divorcé judiciairement trois fois de suite. Cet empêchement, qui trouve son origine dans le Droit musulman, n’a plus de raison d’être sous le régime du Code de la famille tunisien. Pour limiter le nombre de répudiations prononcées à la légère, une règle du Droit musulman prohibe le remariage des époux après trois répudiations.

Les empêchements provisoires : prohibition du mariage avec un conjoint dont le premier mariage n’a pas été dissous, en raison de l’interdiction de la polygamie (art. 18 du CSP) qui constitue un délit pénal passible d’une année de prison. La femme qui contracte mariage avant la dissolution d’un mariage précédent est également passible de la même peine.

Le délit est constitué même si le premier mariage est nul. Ainsi en est il du mariage orf contracté hors la présence de notaire ou d’officier d’état civil, ainsi que cela se pratiquait couramment avant la promulgation du CSP.

Prohibition du mariage de la femme veuve ou divorcée pendant le délai de viduité délai avant l’expiration duquel la femme n’a pas le droit de se remarier, pour que la paternité d’un éventuel enfant ne pose pas de problème en cas de grossesse. La séparation de corps n’existant pas dans la législation tunisienne, le décompte du délai commence à la date du divorce ou du décès.

Conformément au Droit musulman, ce délai diffère selon que le mariage est dissous par divorce ou par décès. Pour la femme divorcée non enceinte, ce délai est de trois mois. Pour la veuve, il est de quatre mois dix jours. Bien évidemment, si la veuve ou divorcée est enceinte, le délai de viduité expire à l’accouchement.

Le délai maximum de la grossesse est de un an à partir de la date du décès, du divorce ou de la déclaration de la disparition du mari.

La femme divorcée peut contracter mariage avec son ancien époux sans être astreinte au respect du délai de viduité.

Prohibition du mariage de la tunisienne musulmane avec un non musulman. Aucun des articles du CSP qui énumèrent les différents empêchements légaux au mariage (article 14 à 20) ne fait référence, ni d’une manière explicite, ni implicite, à un empêchement lié à la différence du culte entre la femme tunisienne musulman se et un non musulman. En principe ce type de mariage ne semble pas prohibé par la loi tunisienne. Cette analyse est confirmée par la ratification sans aucune réserve par l’Etat tunisien en 1967 de la Convention de New York du 10 décembre 1962, affirmant le principe de légalité de l’homme et de la femme quant au choix de leur conjoint, sans discrimination de race, de sexe et de religion. Le droit interne semble donc en conformité avec le droit international. Mais jouant sur le terme arabe chariâ (loi), la jurisprudence tunisienne a décidé d’inclure les empêchements au mariage prévus par la loi religieuse (l’article 5 du CSP disposant : "empêchements prévus par la chariâ "). Ainsi, le mariage de la tunisienne musulmane avec un non musulman est nul et non avenu, au regard du juge tunisien, par référence explicite au Droit musulman.

Cette discrimination à l’égard des femmes tunisiennes musulmanes a été confirmée par l’Exécutif, puisqu’une circulaire du 3 novembre 1973 du Premier ministre, répercutée par le ministère de la Justice, interdit aux officiers d’état civil de célébrer le mariage d’une musulmane avec un non musulman.

Cette pratique administrative et judiciaire discriminatoire est en contradiction avec les traités internationaux, ratifiés par l’Etat tunisien, consacrant la liberté de la femme et de l’homme dans le choix du conjoint, d’autant que la Tunisie n’a émis aucune réserve lors de la ratification de la Convention de New York en 1967. Elle a également ratifié, en 1985, la Convention de Copenhague sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes, mais sous réserve de ne prendre aucun acte législatif ou réglementaire allant à l’encontre de l’article premier de la Constitution qui affirme que la religion de l’Etat tunisien est l’Islam.

Le changement par rapport à 1967, lors de la ratification sans réserve de la Convention de New York, est évident. L’interdiction administrative du mariage de la tunisienne musulmane avec un non musulman est détournée par la pratique de la conversion. Simple formalité, il y a quelques années, la conversion à l’Islam, en Tunisie, devient de plus en plus difficile avec l’instauration d’un véritable stage probatoire à l’issue duquel le postulant est soumis à un examen portant sur ses connaissances des préceptes islamiques. Il convient de préciser que la femme non musulmane qui épouse un tunisien musulman n’est pas soumise à cette condition de conversion.

La dot : le mari doit obligatoirement stipuler une dot dans le contrat de mariage au profit de son épouse (article 3 alinéa 2 du CSP).

Le droit tunisien semble en faire une condition de validité du mariage conformément au rite malékite.

La validité du contrat de mariage continue à être suspendue à la stipulation d’une dot par l’homme au profit de la femme ; une dot évaluable en argent, d’un montant sérieux et sans limitation du maximum ; et à la libération par le mari de la dot par règlement qui est une condition préalable à la consommation du mariage.

Dans les zones urbaines, on attribue une valeur symbolique à la dot, ce qui n’est pas le cas dans les zones rurales où, bien évidemment, il y a une survivance bien ancrée des valeurs traditionnelles.

Le maintien de cette condition pour la conclusion du contrat et dont les fondements en droit musulman sont la contrepartie de la soumission de la femme et son assimilation à un bien évaluable qui peut être objet de marchandage est contraire aux droits d’égalité entre les sexes et de respect de la dignité humaine. Principes proclamés dans toutes les conventions internationales relatives aux droits de l’homme, plus particulièrement celles concernant les femmes, et qui ont toutes été ratifiées par la Tunisie.

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